간통죄 폐지, 2015년 2월 26일 현법재판소 재판관 7대2로 위헌판결

간통죄, 헌법재판소 위헌 판결

ㅁ 간통

결혼하여 배우자가 있는 사람이 배우자가 아닌 사람과 성적 관계를 맺음.

한 인간이 소속 국가(대한민국)의 헌법으로 인정되는 배우자가 존재하며 해당 배우자가 존속중인 상태에서(말인즉, 배우자가 법적으로 사망이나 이혼이 확실시 된 경우라면 해당하지 않는다) 다른 이와 성적 관계를 맺는 행위 자체를 일컫는다. 현대 사회에서 기본적으로 '간통' 하면 바로 이 의미이다.

근대에 들어서는 많은 국가들이 간통을 처벌하던 문화를 아예 법으로서 규제화 시켜 적용하였고 이는 대한민국도 마찬가지였다. 과거형인 이유는 후술.

ㅁ 간통죄

대한민국 형법 제241조(간통)

① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.

② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

대한민국을 기준으로 죄수는 성교행위, 즉 질내 삽입을 수반한 성행위의 수를 기준으로 하므로 각 간통 행위별로 1개의 죄가 성립한다. 동일 상대와 3번 관계하면 죄의 수도 3이며 따로따로 소송걸 수도 있다.

친고죄로서 공소의 제기에 고소를 요하며 다만 혼인이 해소되거나 이혼심판 청구 후에만 고소를 제기할 수 있다. 그러나 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없는데 종용이란 간통에 대한 사전동의이고 유서란 사후승인을 말한다. 이때에도 간통죄는 성립하고 단지 고소권의 발생을 저지한다..

건정한 성적 풍속으로서의 성 도덕을 보호 법익으로 하며 2인 이상의 자의 행위에 대해서만 성립할 수 있으므로 필요적 공범이고 대향범이다. 진정신분범이며 자수범에 해당한다. 상간자는 배우자가 있을 필요가 없으나 배우자가 있는 경우에는 이중 간통이 된다. 유부남이 매춘부와 성매매를 한 경우 성매매 관련 범죄와 본죄가 모두 성립한다.

2015년 2월 26일 헌법재판소에 의해 7대 2로 위헌 판결 받아 폐지되었다.

ㅁ 간통죄의 존폐논쟁

존치론

성도덕에 대한 국민적 전통이 간통죄를 불벌시할 정도로 일반화되었다고 보기 어렵다.

이혼의 무절제한 남용이나 고유한 정조관념을 부정하는 것은 전통 그 자체에 대한 반가치이므로 선량한 성풍속을 유지하기 위해 존치해야 한다.

간통은 그 배우자에 대한 침해/모욕이 되므로 개인의 부도덕만을 문제 삼는 피해자 없는 범죄라고 할 수 없다.

이혼시에 피해자가 위자료를 받아낼 수 있는 방편으로 이용하는 현실을 무시할 수 없으므로 피해자에 대한 배상을 위한 측면에서도 간통죄는 존치하여야 한다. 현대까지 간통죄가 위헌판결을 피해온 가장 큰 이유가 사실 이쪽이다. 불륜은 그 자체로 혼인관계 유지에 대한 의무에 있어서 불성실을 입증하지만, 위자료 지급판결이 나더라도 갖은 편법[9]을 이용해 위자료를 주지 않는다거나 정말 돈이 없어 배째라하는 경우에 간통죄라는 형사처벌 및 그에 대한 합의라는 수단은 위자료 문제의 해결에 상당한 공헌을 해온 것이 현실이다. 편법쓰고 돈 안줘서 전과자가 되느니 돈을 주는게 낫고 정 돈이 없어 위자료를 못받게 되더라도 가해자는 죄에 대한 벌을 받기 때문에 어느정도 상쇄되는 측면을 무시할 수가 없다. 

폐지론

형법의 최후수단성에 비추어 사적 성 윤리 보호나 부도덕성을 이유로 형벌권을 발동할 수 없고 이혼이나 민사적 방법으로 해결해야 한다.

민법상 손해배상의 규정을 적용하여 배우자에게 정신적인 피해에 대한 불법행위의 배상을 청구하도록 하는 것이 타당하다는 주장

과도한 위자료를 받아내거나 복수심의 만족을 위해 형벌권을 일종의 합법적인 공갈 수단으로 악용하고 있고 이로 인하여 재력 없는 자만 처벌을 받거나 복수심이 많은 배우자만을 보호한다는 불평등이 초래된다.

여담으로, 각종 형법 교과서나 문제집에서도 간통죄는 국내에서는 처벌하고 국외에서는 처벌하지 않는 범죄의 대표격으로 나왔다. 예로는 '서로 배우자 있는 독일인 남성 A와 한국인 여성 B가 뉴질랜드에서 1회 정교하였을 경우, A는 형법 제6조 단서에 따라 벌하지 아니한다'라든가, '대한민국 영역 내에서 배우자 있는 자가 간통한 이상, 그 간통죄를 범한 자의 배우자가 간통죄를 처벌하지 아니하는 국가의 국적을 가진 외국인이라 하더라도 간통행위자의 간통죄 성립에는 아무런 영향이 없고, 그 외국인 배우자는 형사소송법의 규정에 따른 고소권이 있다'라는 판례라든가. 그런데 후자의 사건은 바로 이 경우가 법률의 부지로 인한 무죄가 될 수 있는 경우 아닌지?

ㅁ 헌법재판소의 결정

간통죄 규정은 개인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 법 앞의 평등에 위반하지 않는다고 하여 존치론의 입장에 서있다. 2015년 2월 26일 위헌결정이 나기까지 총 5번 헌법재판소의 심판대에 올랐는데, 이처럼 여러 번 헌재가 판단하게 된 이유는 헌재의 합헌 결정에는 기속력이 없어서 합헌결정이 내려진 이후라도 다시 해당 규정에 위헌제청을 하거나 헌법소원을 제기하는 것은 가능하기 때문이다. 2015년 위헌결정이 내려지기 직전 2008년 10월 30일에 합헌결정이 내려진 바 있다. 다만 2008년 간통죄에 대한 헌법재판소의 경우 위헌 의견이 5인, 합헌 의견 4인보다 많았으나 위헌정족수인 6인을 채우지 못하여 합헌 판결을 한 바 있어 말 그대로 1명 차이로 법조항의 효력이 유지되었다.

2015년 2월 26일, 5번째로 간통죄에 관한 위헌 여부 결정에서 재판관 7대2의 의견으로 위헌 결정이 남에 따라 간통죄는 즉시 폐기되었다.

** 출처 : 엔하위키 미러